Dra. Raquel Pendito. Sección de Enfermedades Ocupacionales.
Desde la sección ocupacional y frente a esta pandemia y viéndonos como nunca antes, por esta razón tan próximos a padecer una afección a raíz de nuestra tarea. Nos pareció oportuno aclarar algunos términos.
Considerando las contingencias que puede sufrir cualquier trabajador en su historia laboral accidente, accidente in itinere y enfermedad profesional en el marco de la Ley de riesgo de trabajo 24557, existe un listado de enfermedades profesionales Decreto 658/96.
Claramente el COVID 19 no existía como agente de riesgo biológico, por tanto entraría en enfermedad profesional no listada.
Este planteamiento no solo sucedió en nuestro país, lo demuestra que la propia OIT tiene en proceso un nuevo documento que abordaría los riesgos biológicos, en pos de prevenir accidentes reduciendo al mínimo del riesgo, en la medida de lo razonable y factible.
En este sentido me pareció útil recordando la jerarquía de las medidas de prevención al riesgo laboral ya conocido que se grafica abajo, lamentablemente aquí se verían invertidos y debiendo dar trascendencia a los tres últimos controles de ingeniería, administrativos y elementos de protección personal.
Así surge la inquietud de señalar lo más significativo del DECRETO 367/2020. Que se aproxima con el informe de la OIT que se trascribe:
Los trabajadores que se infectan con la COVID-19 debido a su trabajo, deberían tener derecho a atención de salud y, en la medida en que estén incapacitados para trabajar, a prestaciones monetarias o una indemnización, en caso que quedaran secuelas. Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad de la COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo deberían tener derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización, así como una asignación o prestación funeraria.
Esto le corresponde a aquellos trabajadores y trabajadoras que, debidamente identificados e identificadas por sus empleadores, se encuentren desarrollando actividades laborales determinables, consideradas previamente esenciales en especial a los agentes de salud.
Además de:
- Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
- Autoridades Superiores De Los Gobiernos Nacional, Provinciales, Municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Trabajadores y Trabajadoras del Sector Público Nacional, Provincial, Municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
- Personal de los Servicios de Justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.
- Personal Diplomático y Consular Extranjero acreditado ante el Gobierno Argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el Gobierno Argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.
- Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. (Nota Infoleg: Ver Resoluciones N° 132/2020 B.O. 21/3/2020 y 133/2020 B.O. 23/3/2020 del Ministerio de Desarrollo Social, normativa y DDJJ para justificar la situación de excepción a la media de aislamiento dispuesta por el presente Decreto)
- Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
- Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
- Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.
- Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
- Personal afectado a obra pública.
- Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
- Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. (Nota Infoleg: por art. 3° de la Decisión Administrativa N° 429/2020 B.O. 20/3/2020 se aclara que en el presente inciso cuando se refiere a las Industrias de alimentación se entenderá a las que integran la cadena de valor e insumos de los sectores productivos de alimentación y bebidas, higiene personal y limpieza, equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. Vigencia: a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL)
- Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
- Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
- Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
- Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
- Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
- Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
- Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
- Servicios de lavandería.
- Servicios postales y de distribución de paquetería.
- Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
- Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
- S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el MINISTERIO DE SALUD para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores.
– El DNU 367 además establece una situación distinta y más beneficiosa para el personal de la salud. Así en su art. 4 establece:
En los casos de trabajadoras y trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.
Es lo que en derecho se llama presunción iuris tantum: Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contrario.
Lamentablemente es conocido que la mayor parte del personal de salud tiene condiciones laborales especiales, precarias sin cobertura de ART y trabajan como monotributistas, sin mencionar el pluriempleo.
Todos los trabajadores de salud aun sin contagiarse y o sufrir un daño mayor con secuelas invalidantes o fatales, tienen hoy un daño psicológico significativo por el estrés de estar en primera línea batalla frente a este nuevo virus, a LO QUE SE SUMAN AGRESIONES Y TRATO DISCRIMINATORIO SOCIAL.
En caso de que ocurriese LA ENFERMEDAD COVID 19, en el escenario de no tener una relación de dependencia formal, Y NO PODERLA DEMOSTRAR (HAY JURISPRUDENCIA) podrá reclamar a su contratante los daños y perjuicios sufridos.
El reclamo ya no serán en sede laboral, ni bajo ese derecho, si no a través de un reclamo civil.
Todo daño que reclame deberá probarlo y deberá probar la imprudencia y falta de diligencia de su contratante en materia de seguridad e higiene. En materia civil son pocas las presunciones a favor de la víctima.
Las indemnizaciones que podría reclamar serían:
- Daño material: Es el daño concreto causado por la enfermedad. El grado de incapacidad que le haya dejado la enfermedad, por ejemplo.
- Daño moral: El padecimiento y sufrimiento que lo haya producido la enfermedad.
- Perdida de chance: es un daño actual resarcible cuando implica probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable.
- Gastos médicos, daño psicológico (que podrá estar dentro del daño material o moral), etcétera.
Bibliografia
- Decreto 367/2020
- DECNU-2020-367-APN-PTE – Enfermedad de carácter profesional no listada.
- Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirus)